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信息來源：住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部 發(fā)布時間：2018-11-16 14:32 瀏覽量：169
來源：《今日頭條》
為深入推進(jìn)建筑業(yè)“放管服”改革，近日住建部決定進(jìn)一步簡化《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)》(建市〔2014〕159號)部分指標(biāo)，下發(fā)《取消建筑業(yè)企業(yè)最低等級資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)中關(guān)于持有崗位證書現(xiàn)場管理人員的指標(biāo)考核的通知》，意味著建筑業(yè)的資質(zhì)改革又往前邁進(jìn)了一步。
我們都知道工程建設(shè)專業(yè)性很強，且與社會公共利益及社會公眾的生命財產(chǎn)安全息息相關(guān)，所以，從事工程建設(shè)的企業(yè)必須具備一定的條件，設(shè)立嚴(yán)格的市場準(zhǔn)入制度是必要的。然而，一直以來企業(yè)資質(zhì)等級卻成了業(yè)務(wù)能力的代名詞和投標(biāo)資格認(rèn)定的唯一評判標(biāo)準(zhǔn)，這種扭曲的評價體系，使企業(yè)資質(zhì)成為可以交易的“商品”，所以企業(yè)資質(zhì)管理制度已經(jīng)到了非改不可的境地。
那么近年來，住建部一直在做資質(zhì)改革，對建筑資質(zhì)做過哪些調(diào)整?我們先帶您一起回顧一下!
2014年11月，住建部將專業(yè)承包資質(zhì)由60個壓縮至36個;
2015年，取消了建筑智能化、消防設(shè)施、建筑裝飾裝修、建筑幕墻4個設(shè)計施工一體化資質(zhì);
2015年10月9日，住建部發(fā)布《住房城鄉(xiāng)建設(shè)部關(guān)于建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理有關(guān)問題的通知》，規(guī)定的資質(zhì)換證調(diào)整為簡單換證，資質(zhì)許可機關(guān)取消對企業(yè)“資產(chǎn)、主要人員、技術(shù)裝備”指標(biāo)的考核。同年，又取消《施工總承包企業(yè)特級資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)》中關(guān)于國家級工法、專利、國家級科技進(jìn)步獎項、工程建設(shè)國家或行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)等考核指標(biāo)要求，對于申請施工總承包特級資質(zhì)的企業(yè)，不再考核上述指標(biāo)。
2016年10月，住建部簡化建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)，取消(除各類別最低等級外)注冊建造師、中級以上職稱人員、持有崗位證書的現(xiàn)場管理人員、技術(shù)工人的指標(biāo)考核。
2017年4月，正式取消園林綠化資質(zhì)。
2017年6月，住建部印發(fā)《施工總承包企業(yè)特級資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)》，刪去了對企業(yè)注冊資本金、上繳營業(yè)稅、企業(yè)經(jīng)理、財務(wù)負(fù)責(zé)人、一級建造師數(shù)量、設(shè)計人員、工法數(shù)量、信息化等要求。
2017年9月，取消工程咨詢、物業(yè)管理一級、地質(zhì)勘查等資質(zhì)。
2017年11月7日，住建部印發(fā)《關(guān)于培育新時期建筑產(chǎn)業(yè)工人隊伍的指導(dǎo)意見(征求意見稿)》，取消建筑施工勞務(wù)資質(zhì)審批，設(shè)立專業(yè)作業(yè)企業(yè)資質(zhì)。
2018年3月8日，住建部發(fā)布了關(guān)于廢止《工程建設(shè)項目招標(biāo)代理機構(gòu)資格認(rèn)定辦法實施意見》的通知。
從上面的這一連串的改革，可以看出，弱化企業(yè)資質(zhì)，甚至取消資質(zhì)認(rèn)定，是市場化取向，讓“市場在資源配置中起決定性作用”，是改革的大方向，也是人心所向，切實為企業(yè)減輕負(fù)擔(dān)，是改革紅利。
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市場經(jīng)濟(jì)下，如果還實行企業(yè)資質(zhì)管理制度，會出現(xiàn)哪些問題
1、以企業(yè)資質(zhì)等級來作為評判標(biāo)準(zhǔn)已不準(zhǔn)確
雖然以往我們對建筑企業(yè)實行資質(zhì)管理制度，然而實際效果卻形同虛設(shè)。因為真正決定工程安全質(zhì)量以及完成工程項目業(yè)務(wù)能力、水平的是由具體從事該工程項目的個人能力和水平?jīng)Q定的。然而由于資質(zhì)掛靠、人員證書掛靠及流動、轉(zhuǎn)包分包等原因，一個企業(yè)在申報資質(zhì)時可能技術(shù)人員數(shù)量等都足夠(人員大部分都是掛靠的)，但實際施工時卻是完全另一回事?？赡苷嬲苫畹氖且粋€沒能力、沒水平、沒經(jīng)驗的人員，所以企業(yè)資質(zhì)和工程安全質(zhì)量已經(jīng)脫鉤了，完全是兩張皮。
2、引發(fā)建筑市場混亂
在企業(yè)資質(zhì)管理制度時代，企業(yè)資質(zhì)等級成了業(yè)務(wù)能力、水平的代名詞和投標(biāo)資格認(rèn)定的重要評判標(biāo)準(zhǔn)，那么企業(yè)資質(zhì)因此很容易成為“商品”。無資質(zhì)、低資質(zhì)的就花錢掛靠，有資質(zhì)的則出借資質(zhì)牟利，這幾乎已成為行業(yè)普遍現(xiàn)象，雖三令五申加以禁止，但這種現(xiàn)象卻愈演愈烈，不能不說這正是在市場經(jīng)濟(jì)體制下采用企業(yè)資質(zhì)管理制度這種制度所造成的弊端。
比如：在資質(zhì)升級審核時，對于審核的專家來說，可能連這家企業(yè)的門朝哪個方向開,老總長什么樣，為人怎樣都不知道，光憑報上來的資料就審核和判斷，純粹就是走流程。更不用說資料里面很多人員、業(yè)績、設(shè)備等都是造假的，甚至申報企業(yè)的真實情況可能與資料所反應(yīng)出來的相去甚遠(yuǎn)。
我見過這樣的案例：
一家擁有七項一級資質(zhì)的企業(yè)，公司真正的員工只有二十幾名，沒有任何機械設(shè)備，管理能力也幾乎空白，財務(wù)人員還在手工做賬。但它一年產(chǎn)值卻有四十多個億，當(dāng)然其中不乏大型項目，可以說是全部掛靠、轉(zhuǎn)包。你說相關(guān)部門把這么多的一級資質(zhì)頒發(fā)給這樣的企業(yè)，有沒有一種向人民犯罪的味道?
對于那些以出借資質(zhì)生存的企業(yè)來說，由于他們實際是很少從事建筑施工，所以施工能力不斷弱化，導(dǎo)致其資質(zhì)等級與自身能力不相匹配;而有些企業(yè)長期從事建筑施工，既有業(yè)績也有技術(shù)，然而因為資質(zhì)不夠，企業(yè)只能在資質(zhì)等級許可范圍內(nèi)進(jìn)行業(yè)務(wù)活動，限制其承接需要高資質(zhì)要求的工程，企業(yè)要么去掛靠，要么是放棄，企業(yè)無端蒙受損失。之前我們在《福建平潭是隧道之鄉(xiāng)?還是隧鬧之鄉(xiāng)?》一文中，很多福建平潭隧道人感覺很委屈，說明明低價的工程都是我們干的，但是高額管理費、業(yè)績、資質(zhì)卻是別人的，所以他們喊冤也不是不無道理。
3、企業(yè)資質(zhì)管理制度導(dǎo)致企業(yè)無差異化
我國的資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)除了將施工行業(yè)按專業(yè)，按規(guī)模劃分等級外，還對各專業(yè)各等級應(yīng)具備的專業(yè)人員類別與數(shù)量、擁有的工程機械設(shè)備的類型與數(shù)量、過往工程業(yè)績，技術(shù)實力應(yīng)達(dá)到什么等級等等都規(guī)定的死死的，差一丁點兒都不行，這就導(dǎo)致了所有通過資格審查的企業(yè)高度相似，企業(yè)之間沒有了差異化，同質(zhì)化競爭相當(dāng)嚴(yán)重。
比如市政一級升特級，企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定必須會承造七種市政產(chǎn)品中的五種，房建一級升特，必須至少會五種房建類產(chǎn)品中的三種，這就使得我國的施工企業(yè)什么都會干。但是大家知道，什么都會干的人很難做到精深專，企業(yè)也是一樣的。而市場經(jīng)濟(jì)下，企業(yè)的競爭力來自于差異化。但是這種企業(yè)之間高度相似性導(dǎo)致了我國施工企業(yè)差異化競爭性差，同質(zhì)化嚴(yán)重，行業(yè)集中度自然就低，自然而然形成低、小、散的行業(yè)局面。
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資質(zhì)改革會觸動哪些人的利益?對哪些人來說是利好?
資質(zhì)改革其實就是利益的重新分配，取消資質(zhì)必然會涉及到既得利益獲得者的利益。那么資質(zhì)取消或者是淡化，對于誰是真正的有殺傷力的?就是那些什么都沒有，自己不干活，或者自己沒那個能力干活，光有資質(zhì)，光靠出借資質(zhì)收管理費的這樣的企業(yè)要死掉。當(dāng)然了，這些企業(yè)也確實是該死掉，因為他們沒有創(chuàng)造任何價值，只是因為自己有資質(zhì)，然后就攔路搶過路費(資質(zhì)管理費)。
對于那些沒有資質(zhì)的新辦企業(yè)或者以前沒有資質(zhì)靠掛靠資質(zhì)接工程項目的企業(yè)來說，一方面，以后可以省下大批掛靠費用，是重大利好消息。另一方面對于那些真正干活的人來說，也相當(dāng)于是讓財富真正的創(chuàng)造者登堂入室!
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取消資質(zhì)后，以什么方式來代替呢?
那么，取消資質(zhì)后應(yīng)該以什么方式代替資質(zhì)評審呢?
1、企業(yè)業(yè)績
雖然在企業(yè)資質(zhì)管理制度里，由于存在大量資質(zhì)出借和資質(zhì)掛靠，工程業(yè)績歸屬也是借位的不真實的，以此作為資質(zhì)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)并不靠譜。但是取消資質(zhì)后，對于企業(yè)來說，業(yè)績還是其能力的體現(xiàn)。只不過工程業(yè)績就足以證明企業(yè)的施工能力，而沒有必要以一紙資質(zhì)來證明罷了。當(dāng)然了，資質(zhì)取消后，讓企業(yè)更重視業(yè)績積累和品牌建設(shè)，而不是本末倒置去申請資質(zhì)，也不用高成本維護(hù)資質(zhì)。
那么其實對于此點，我覺得可以借鑒國外的承包商許可制度。比如在美國，因為美國在建筑業(yè)方面相對來說屬于競爭充分，市場及相關(guān)制度相對成熟，有參考價值。
美國多數(shù)州對建筑公司不實行分級資質(zhì)管理。一般是依靠保險公司對不同檔次的建筑公司所提供保險金額不同，進(jìn)行市場調(diào)節(jié)。為便于承擔(dān)實際的履約責(zé)任，在美國工程保證擔(dān)保的保函一般由專業(yè)化擔(dān)保公司出具，并非由銀行出具，而保險公司對建筑公司的保額是根據(jù)該公司在當(dāng)?shù)氐墓こ探?jīng)歷確定的。
由于美國按慣例要求承包商提供百分之百的履約保函，所以如果當(dāng)?shù)乇ｋU公司只能給甲公司1000萬美元的工程履約保函，甲公司就無法參加1000萬美元以上規(guī)模的工程投標(biāo)。
2、信用指標(biāo)
在互聯(lián)網(wǎng)大數(shù)據(jù)時代，企業(yè)資質(zhì)都實現(xiàn)了電子申報和智能化審批，還建立了失信懲戒制度和建筑市場主體黑名單制度。
加大動態(tài)核查力度，對不符合資質(zhì)條件企業(yè)承攬項目的重點核查，不合格企業(yè)和人員將被清出理。
加大對違法轉(zhuǎn)包、分包的打擊力度 以上兩個指標(biāo)就是為了施工企業(yè)會被重點考核的兩個指標(biāo)。
未來國家也會針對信用良好且能提供全額擔(dān)保的企業(yè)做試點，也許會取消承攬業(yè)務(wù)范圍資質(zhì)限制也不一定。
3、注重對人的監(jiān)管
企業(yè)是由原子狀的人組成的，企業(yè)與員工之間的關(guān)系是松散的甚至是臨時的，企業(yè)對員工的約束控制監(jiān)管往往是無力的，也無力承擔(dān)個人的過失責(zé)任。政府及相關(guān)部門會把對企業(yè)的監(jiān)管轉(zhuǎn)變到對人的監(jiān)管，責(zé)任追究落實到人。歐美發(fā)達(dá)國幾乎都不采用單位資質(zhì)管理制度，而是由政府對執(zhí)業(yè)個人直接進(jìn)行監(jiān)管。
其實對于個人執(zhí)業(yè)資格的管理方面，國家早就已經(jīng)開始著手準(zhǔn)備了，比如2015年住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部執(zhí)業(yè)資格注冊中心在《適應(yīng)行政審批制度改革完善個人執(zhí)業(yè)資格制度》中就表示，在行政審批制度改革的大背景下，探討個人執(zhí)業(yè)資格制度有待完善的幾個方面。主要要點：
企業(yè)資質(zhì)管理是特定歷史產(chǎn)物，將逐漸淡出;
加強個人執(zhí)業(yè)資格管理，建立工程質(zhì)量終身責(zé)任制;
執(zhí)業(yè)資格注冊將統(tǒng)一管理，省級管理可能要退出;
執(zhí)業(yè)資格相關(guān)法律陸續(xù)出臺，如《注冊建筑師條例》;
逐步建立以執(zhí)業(yè)人員為主體的工程責(zé)任保險;
加快執(zhí)業(yè)人員誠信庫建設(shè);
加快建立注冊人員相關(guān)協(xié)會組織。
同樣的，咱們來看看美國各大州辦理建筑工程許可證時對于個人方面的要求。具體可歸結(jié)為兩類：針對個人，必須擁有學(xué)歷與工作經(jīng)驗的相關(guān)證明，并完成考試;其次，必須出具企業(yè)的一般責(zé)任保險與員工賠償保險。
具體條件如下：
1、年滿18歲，擁有2500美元的運營資金，并且擁有4年及以上的工作經(jīng)驗或?qū)W習(xí)經(jīng)驗;
2、選擇所需申請的許可證類別，并提交申請，包括信用報告、財務(wù)信息以及經(jīng)驗證明;
3、參加考試，并交納250美金的考試費用以及150美金的許可證辦理費用?？荚噧?nèi)容包括財務(wù)管理、建設(shè)管理與項目管理等;
4、順利完成考試，申請成功后，還需購買價值12500美金的保證金，以及購買一般責(zé)任保險與員工賠償保險。(這點和我們上面的“逐步建立以執(zhí)業(yè)人員為主體的工程責(zé)任保險”是類似的)。
弱化或取消企業(yè)資質(zhì)肯定能充分激發(fā)市場活力，建筑企業(yè)也將面臨重新洗牌。低資質(zhì)或無資質(zhì)，但是施工能力技術(shù)力量強的企業(yè)將迎來巨大的發(fā)展機遇。只要好好把握，就一定能搶占更多的市場份額!
周強主持召開最高人民法院審判委員會全體會議
審議并原則通過《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋(二)》
10月 29日，首席大法官、最高人民法院院長周強主持召開最高人民法院審判委員會全體會議，審議并原則通過《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋(二)》(以下簡稱《解釋》(二))。
建筑業(yè)是國民經(jīng)濟(jì)支柱產(chǎn)業(yè)，對吸納農(nóng)村轉(zhuǎn)移勞動力、帶動關(guān)聯(lián)產(chǎn)業(yè)、促進(jìn)經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展、推動城鄉(xiāng)建設(shè)和民生改善等方面作用重大。服務(wù)和保障建筑業(yè)健康發(fā)展，促進(jìn)建設(shè)工程質(zhì)量安全提高，是人民法院服務(wù)和保障社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展的重要職責(zé)。2005年1月1日，《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》正式實施，對統(tǒng)一法律適用、保證工程質(zhì)量、規(guī)范建筑市場、保護(hù)各類主體尤其是農(nóng)民工等弱勢群體合法權(quán)益發(fā)揮了重要作用。當(dāng)前，我國建筑業(yè)投資經(jīng)營方式和監(jiān)管政策發(fā)生變化，司法實踐中建設(shè)工程施工合同糾紛案件數(shù)量和涉案標(biāo)的額大幅上升，新類型案件、新問題不斷涌現(xiàn)、亟需進(jìn)一步制定和完善建設(shè)工程施工合同糾紛領(lǐng)域司法解釋，指導(dǎo)全國法院審判工作。為此，最高人民法院于2012年啟動關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋(二)的起草工作，經(jīng)深入調(diào)研論證，廣泛征求聽取有關(guān)方面及專業(yè)人士的意見建議，多次修改后形成《解釋》(二)送審稿，提交本次會議審議。
《解釋》(二)送審稿主要對建設(shè)工程施工合同的效力、建設(shè)工程價款的結(jié)算、建設(shè)工程的鑒定、建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的行使和實際施工人權(quán)利的保護(hù)等方面的問題作了規(guī)定。
會議經(jīng)討論，原則通過該《解釋》。會議決定，根據(jù)會議討論意見進(jìn)行修改，按程序報批，適時發(fā)布。
會議還討論通過了《最高人民法院國際商事專家委員會工作規(guī)則》(試行)、《最高人民法院國際商事法庭程序規(guī)則》(試行)。
小編將廣為建筑業(yè)討論的征求意見稿分享給大家，以供學(xué)習(xí)之用，具體內(nèi)容以相關(guān)部門發(fā)布為準(zhǔn)!
建設(shè)工程施工合同司法解釋(二) 意見稿
前言
為了正確審理建設(shè)施工工程中的法律糾紛，最高人民法院于近日發(fā)布了《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋(二)》的征求意見稿。本意見稿通過36個法條涵蓋合同效力、工程價款、工程造價、工人權(quán)利保護(hù)和工程價款優(yōu)先受償權(quán)等五個主要內(nèi)容。此次意見稿的發(fā)布，是對建設(shè)工程施工糾紛中存在問題進(jìn)行的綜合解釋，相信會對我們今后在處理建設(shè)工程施工合同糾紛提供重要依據(jù)。
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一 合同效力及相關(guān)問題
第一條【中標(biāo)通知書的性質(zhì)】
招標(biāo)人向中標(biāo)人發(fā)出中標(biāo)通知書后，一方未依照招標(biāo)投標(biāo)法第四十六條第一款的規(guī)定履行訂立書面合同義務(wù)，對方請求其承擔(dān)預(yù)約合同違約責(zé)任或者要求解除預(yù)約合同并主張損害賠償?shù)模嗣穹ㄔ簯?yīng)予支持。
另一種意見：招投標(biāo)文件與中標(biāo)通知書已具備建設(shè)工程施工合同主要內(nèi)容，且不得作實質(zhì)性變更，即使未訂立書面合同，本約亦成立。
第二條【中標(biāo)合同實質(zhì)性內(nèi)容的認(rèn)定】
招標(biāo)投標(biāo)法第四十六條第一款規(guī)定的 “合同實質(zhì)性內(nèi)容”，主要指有關(guān)工程范圍、建設(shè)工期、工程質(zhì)量、工程造價等約定內(nèi)容。
中標(biāo)人作出的以明顯高于市場價格購買承建房產(chǎn)、無償建設(shè)住房配套設(shè)施、讓利、向建設(shè)方捐款等承諾，應(yīng)認(rèn)定變更中標(biāo)合同工程造價實質(zhì)性內(nèi)容。
第三條【背離中標(biāo)合同實質(zhì)性內(nèi)容的認(rèn)定】
當(dāng)事人依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十一規(guī)定，請求以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價款根據(jù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)綜合另行訂立的合同是否變更了備案的中標(biāo)合同實質(zhì)性內(nèi)容，當(dāng)事人就實質(zhì)性內(nèi)容享有的權(quán)利義務(wù)是否發(fā)生較大變化等因素，依據(jù)誠實信用原則和公平原則予以衡量，并作出裁決。
第四條【背離中標(biāo)合同實質(zhì)性內(nèi)容的例外情形】
建設(shè)工程開工后，因設(shè)計變更、建設(shè)工程規(guī)劃指標(biāo)調(diào)整、主要建筑材料價格異常變動等客觀原因，發(fā)包人與承包人變更有關(guān)工程范圍、建設(shè)工期、工程質(zhì)量、工程造價等約定，不適用招標(biāo)投標(biāo)法第四十六條規(guī)定。當(dāng)事人請求根據(jù)變更的合同約定結(jié)算工程價款的，人民法院應(yīng)予支持。
第五條【違法建筑施工合同無效】
當(dāng)事人以發(fā)包人未取得建設(shè)用地規(guī)劃許可證、建設(shè)工程規(guī)劃許可證為由，請求認(rèn)定建設(shè)工程施工合同無效的，人民法院應(yīng)予支持。但發(fā)包人在一審法庭辯論終結(jié)前取得建設(shè)用地規(guī)劃許可證、建設(shè)工程規(guī)劃許可證的，人民法院不予支持。
第六條【合同無效承包人的賠償責(zé)任】
建設(shè)工程施工合同無效，發(fā)包人可以就以下?lián)p失請求承包人予以賠償：
(一)承包人承建的工程不符合規(guī)定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)造成的損失;
(二)承包人承建的工程超出規(guī)定的合理期限造成的損失;
(三)承包人過錯導(dǎo)致的其他損失。
上述造成的損失，發(fā)包人有過錯的，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。
第七條【合同無效發(fā)包人的賠償責(zé)任】
建設(shè)工程施工合同無效，承包人可以就以下?lián)p失請求發(fā)包人予以賠償：
(一)發(fā)包人拖欠工程價款造成的損失;
(二)發(fā)包人原因?qū)е鲁邪送９?、窩工造成的損失;
(三)發(fā)包人過錯導(dǎo)致的其他損失。
上述造成的損失，承包人有過錯的，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。
第八條【合同無效損失賠償?shù)恼J(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)】
建設(shè)工程施工合同無效，當(dāng)事人一方依照《合同法》第五十八條規(guī)定，請求對方賠償其因無效合同所受到的損失，人民法院應(yīng)當(dāng)綜合對方過錯、一方受到的損害、損害與對方過錯是否具有因果關(guān)系等因素，依照誠實信用原則和公平原則，作出認(rèn)定并予以裁決。
第九條【借用資質(zhì)的單位或個人責(zé)任】
建設(shè)工程施工合同因?qū)嶋H施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義簽訂被認(rèn)定無效，發(fā)包人請求實際施工人和出借資質(zhì)的建筑施工企業(yè)對其因合同無效所受到的損失承擔(dān)連帶賠償責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。
發(fā)包人訂立合同時明知實際施工人借用資質(zhì)，實際施工人或者出借資質(zhì)的建筑施工企業(yè)以此為由主張發(fā)包人承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。
發(fā)包人訂立合同時明知實際施工人借用資質(zhì)，實際施工人向出借資質(zhì)的建筑施工企業(yè)主張工程價款的，不予支持;實際施工人主張出借資質(zhì)的建筑工程施工企業(yè)對發(fā)包人不能清償?shù)墓こ虄r款承擔(dān)補充責(zé)任的，可予支持。
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二 工程價款的結(jié)算
第十條【開工時間的認(rèn)定】
當(dāng)事人雙方對建設(shè)工程實際開工日期有爭議的，人民法院應(yīng)當(dāng)分別按照以下情形予以認(rèn)定：
(1)開工日期為監(jiān)理人發(fā)出的開工通知中載明的開工日期;開工通知發(fā)出后，尚不具備開工條件的，以開工條件具備的時間作為開工日期，但因承包人原因?qū)е聦嶋H開工時間推遲的，以開工通知載明的時間為開工日期。
(2)監(jiān)理人未發(fā)開工通知，亦無相關(guān)證據(jù)證明實際開工日期的，應(yīng)當(dāng)綜合考慮開工報告、合同約定、開工許可證載明的時間，并結(jié)合是否具備開工條件的事實，認(rèn)定開工日期;
(3)承包人在開工通知發(fā)出前已經(jīng)實際進(jìn)場施工的，以實際開工時間為開工日期。
(4)依照上述第1項、第3項確定的開工日期，在開工許可證載明的時間之前的，以開工許可證載明的時間確定開工日期。
第十一條【工期順延的認(rèn)定】
當(dāng)事人約定順延工期應(yīng)當(dāng)經(jīng)發(fā)包人簽證確認(rèn)，承包人雖未取得工期順延的簽證確認(rèn)，但能夠證明在合同約定的辦理期限內(nèi)向發(fā)包人申請過工期順延的，對其順延合理工期的主張，人民法院應(yīng)予支持。
當(dāng)事人約定，承包人未在約定時間內(nèi)提出工期順延申請視為工期不順延的，按照約定處理。
第十二條【發(fā)包人主張工程量問題的處理】
承包人提起的建設(shè)工程施工合同糾紛案件中，發(fā)包人以工程質(zhì)量不符合合同約定或者規(guī)定為由，要求承包人支付違約金或者賠償修理、返工或者改建的合理費用等損失的，告知其提起反訴或者另行提起訴訟解決。
第十三條【質(zhì)量保證金返還期限的確定】
當(dāng)事人對發(fā)包人在應(yīng)付工程款中預(yù)留的工程質(zhì)量保證(保修)金返還有約定，承包人請求按照約定返還工程質(zhì)量保證(保修)金的，應(yīng)予支持。
當(dāng)事人沒有約定的，發(fā)包人返還承包人質(zhì)量保證(保修)金的期限不超過2年，自工程竣工驗收之日起算;工程因發(fā)包人原因未能竣工驗收的，自承包人提交工程竣工驗收報告90天后起算。
發(fā)包人返還質(zhì)量保證(保修)金后，不影響承包人依照合同約定或法律規(guī)定履行工程保修義務(wù)。
第十四條【不屬于必須招標(biāo)工程進(jìn)行招標(biāo)的法律效果】
發(fā)包人將依法不屬于必須招標(biāo)的工程進(jìn)行招標(biāo)后，與承包人另行訂立的建設(shè)工程施工合同背離備案的中標(biāo)合同實質(zhì)性內(nèi)容，當(dāng)事人請求以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價款根據(jù)的，人民法院應(yīng)予支持。
第十五條【備案合同與招標(biāo)投標(biāo)文件不一致時工程價款的結(jié)算】
第一種意見：
當(dāng)事人經(jīng)過備案的中標(biāo)合同與招標(biāo)文件、投標(biāo)文件、中標(biāo)通知書載明的工程價款、建設(shè)工期、工程質(zhì)量不一致，亦無證據(jù)表明簽訂備案合同時，招投標(biāo)的客觀情況發(fā)生變化，且變更內(nèi)容未達(dá)到實質(zhì)性變更程度，當(dāng)事人一方請求將招標(biāo)文件投標(biāo)文件、中標(biāo)通知書作為結(jié)算工程價款的根據(jù)，人民法院應(yīng)予支持。合同另有約定的除外。
第十六條【合作開發(fā)房地產(chǎn)合同各方對工程款債務(wù)清償責(zé)任的承擔(dān)】
第一種意見：
合作開發(fā)房地產(chǎn)合同一方作為發(fā)包人與承包人訂立建設(shè)工程施工合同，承包人請求合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的其他合作方對建設(shè)工程施工合同債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。
第二種意見：
合作開發(fā)房地產(chǎn)合同一方作為發(fā)包人與承包人訂立建設(shè)工程施工合同，承包人請求合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的其他合作方對建設(shè)工程施工合同債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的，人民法院不予支持。
第十七條【合同無效工程價款結(jié)算條件】
建設(shè)工程施工合同無效，因設(shè)計變更、建設(shè)工程規(guī)劃指標(biāo)調(diào)整等原因?qū)е聼o法參照合同約定結(jié)算工程價款，當(dāng)事人請求按照簽約時的市場價格信息結(jié)算工程價款的，人民法院應(yīng)予支持。
第十八條【多份無效合同的結(jié)算】
當(dāng)事人就同一建設(shè)工程訂立的數(shù)份施工合同均被認(rèn)定無效，當(dāng)事人請求參照合同約定結(jié)算工程價款的，按照以下情形分別予以處理：
(一)參照當(dāng)事人真實合意并實際履行的合同約定結(jié)算工程價款;
(二)無法確定雙方當(dāng)事人真實合意并實際履行合同的,應(yīng)當(dāng)結(jié)合締約過錯、已完工程質(zhì)量、利益平衡等因素分配兩份或以上合同間的差價確定工程價款;
(三)依照第二項確定的工程價款與工程實際價款差距較大，按照簽約時的市場價格信息確定工程價款。
三 建設(shè)工程造價鑒定
第十九條【訴訟前委托鑒定的效力】
當(dāng)事人雙方在提起訴訟前已經(jīng)對工程價款結(jié)算形成有效合意，訴訟中一方當(dāng)事人申請對工程造價進(jìn)行鑒定的，人民法院不予準(zhǔn)許。
第二十條【訴訟前委托鑒定的效力】
當(dāng)事人在提起訴訟前，共同委托的鑒定人已經(jīng)對建設(shè)工程造價出具鑒定意見，訴訟中一方當(dāng)事人申請重新鑒定的，不予準(zhǔn)許。但當(dāng)事人有證據(jù)證明鑒定意見具有《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二十七條第一款規(guī)定情形，且不能通過該條第二款規(guī)定方法解決的除外。
第二十一條【二審程序中的鑒定啟動】
人民法院經(jīng)審理認(rèn)為就建設(shè)工程造價等專門性問題需要進(jìn)行鑒定的，應(yīng)當(dāng)向負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人釋明。當(dāng)事人經(jīng)釋明后未申請鑒定的，應(yīng)承擔(dān)不利的后果。
一審訴訟中負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人未對工程價款申請鑒定，二審訴訟中申請鑒定的，人民法院可予準(zhǔn)許。人民法院準(zhǔn)許后，可以將案件發(fā)回一審法院委托鑒定，并免除另一方當(dāng)事人因此加重的負(fù)擔(dān)。
第二十二條【人民法院委托鑒定中司法權(quán)的行使】
人民法院準(zhǔn)許當(dāng)事人對工程造價等進(jìn)行鑒定的申請后，應(yīng)當(dāng)根據(jù)當(dāng)事人申請及查明案件事實的需要，確定委托鑒定的事項及范圍，并組織雙方當(dāng)事人對爭議的鑒定材料進(jìn)行質(zhì)證，確定鑒定依據(jù)。
第二十三條【對鑒定意見的審核認(rèn)定】
人民法院應(yīng)當(dāng)組織當(dāng)事人對鑒定人出具的鑒定意見進(jìn)行質(zhì)證。鑒定意見具有下列情形的，分別予以處理：
(一)鑒定意見超出委托鑒定范圍，人民法院應(yīng)當(dāng)要求鑒定人對鑒定意見進(jìn)行更正。鑒定人拒不更正導(dǎo)致鑒定意見無法予以采信，人民法院可以在裁判文書中不判決當(dāng)事人對鑒定費用的負(fù)擔(dān)，并說明理由。預(yù)交鑒定費用的當(dāng)事人請求鑒定機構(gòu)返還鑒定費用的，可以另行提起訴訟解決;
(二)鑒定人未將當(dāng)事人有爭議的鑒定材料提交人民法院確認(rèn)即作為鑒定依據(jù)，人民法院應(yīng)就該部分鑒定材料組織雙方當(dāng)事人進(jìn)行質(zhì)證。經(jīng)質(zhì)證不能作為鑒定依據(jù)的，鑒定人應(yīng)對相應(yīng)鑒定意見進(jìn)行更正。鑒定單位拒不更正的，人民法院可以通過補充鑒定、專家證人審核、重新鑒定等方法解決;
(三)鑒定人對合同或者其他協(xié)議效力進(jìn)行確認(rèn)，或者對當(dāng)事人責(zé)任承擔(dān)進(jìn)行認(rèn)定，并在此基礎(chǔ)上進(jìn)行鑒定的，人民法院應(yīng)當(dāng)對合同效力或者當(dāng)事人責(zé)任承擔(dān)進(jìn)行認(rèn)定。人民法院與鑒定人認(rèn)定不一致的，鑒定人應(yīng)當(dāng)對鑒定意見進(jìn)行更正。鑒定人拒絕對鑒定意見進(jìn)行更正的，人民法院可以通過補充鑒定等方法對鑒定意見進(jìn)行更正;
(四)鑒定人經(jīng)人民法院通知后拒不出庭作證，導(dǎo)致鑒定意見未予采信，人民法院可以在裁判文書中不判決當(dāng)事人對鑒定費用的負(fù)擔(dān)，并說明理由。預(yù)交鑒定費用的當(dāng)事人請求鑒定機構(gòu)返還鑒定費用，可以另行提起訴訟解決。
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四 實際施工人權(quán)利的保護(hù)
第二十四條【實際施工人權(quán)利救濟(jì)途徑】
第一種意見：實際施工人以與其沒有合同關(guān)系的發(fā)包人為被告主張工程款權(quán)利的，人民法院不予受理。
實際施工人依據(jù)合同法第七十三條規(guī)定，以轉(zhuǎn)包人、違法分包人怠于向總承包人、發(fā)包人行使工程款債權(quán)，損害其利益為由提起代位權(quán)訴訟的，人民法院應(yīng)予受理。
第二種意見：實際施工人依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條第二款規(guī)定提起訴訟的，應(yīng)當(dāng)符合下列條件：
實際施工人有證據(jù)證明與其具有合同關(guān)系的締約人喪失履約能力或者具有下落不明等情形，導(dǎo)致其勞務(wù)分包工程款債權(quán)無法實現(xiàn)。
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五 建設(shè)工程價款的優(yōu)先受償權(quán)
第二十五條【優(yōu)先受償權(quán)的權(quán)利主體】
合同法第二百八十六條規(guī)定的承包人是指建設(shè)工程施工合同的承包人。
第二十六條【裝飾裝修合同承包人優(yōu)先受償權(quán)的行使】
涉及到建筑物主體和承重結(jié)構(gòu)變動的重大裝修工程的承包人，請求在建筑物因裝飾裝修而增加的價值范圍內(nèi)優(yōu)先受償其工程價款的，人民法院應(yīng)予支持。但裝飾裝修工程的發(fā)包人不是該建筑物的所有權(quán)人或者承包人與該建筑物的所有權(quán)人沒有合同關(guān)系的除外。
第二十七條【優(yōu)先受償?shù)膫鶛?quán)范圍】
合同法第二百八十六條規(guī)定的價款是指承包人就其完成的工程成果所產(chǎn)生的費用，包括直接費、間接費、利潤、稅金等，不包括承包人因發(fā)包人違約所產(chǎn)生的損失。
第二十八條【土地使用權(quán)不屬于優(yōu)先受償權(quán)的客體】
承包人請求對建設(shè)工程占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)享有優(yōu)先受償權(quán)的，人民法院不予支持。
第二十九條【優(yōu)先受償權(quán)的行使條件】
符合下列條件，承包人就其承建的工程主張工程價款優(yōu)先受償權(quán)，人民法院應(yīng)予支持。
(一)建設(shè)工程施工合同有效;
(二)建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格;
(三)建設(shè)工程不屬于不宜折價、拍賣范圍;
(四)承包人在約定或者法定期限內(nèi)主張優(yōu)先受償權(quán)。
另一種意見：不以建設(shè)工程合同有效為限。實踐中因資質(zhì)、招投標(biāo)法律規(guī)定，大量無效合同出現(xiàn)。作此規(guī)定，不利于無效合同中承包人權(quán)利保護(hù)。
第三十條【未竣工工程可以行使優(yōu)先受償權(quán)】
建設(shè)工程未竣工，承包人就發(fā)包人尚欠的工程價款請求優(yōu)先受償權(quán)的，人民法院應(yīng)當(dāng)綜合工程質(zhì)量是否合格，工程是否已由第三人續(xù)建，是否發(fā)揮工程最大效益等因素，依照誠實信用原則和公平原則予以衡量，并作出裁決。
建設(shè)工程由第三人續(xù)建，承包人主張待工程竣工后行使優(yōu)先受償權(quán)，就其承建的工程部分折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償?shù)?，人民法院?yīng)予支持。
了解最新《建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋(二)》內(nèi)容，請微信搜索關(guān)注微信公眾號:建筑業(yè)那點事兒。注：本段文字不屬于意見稿正文內(nèi)容。
建設(shè)工程因發(fā)包人原因停建，或者工程雖由第三人續(xù)建，但因發(fā)包人原因停建，承包人主張就其承建的工程部分折價、拍賣的價款優(yōu)先受償?shù)模嗣穹ㄔ簯?yīng)予支持。
第三十一條【建設(shè)工程不宜折價、拍賣情形】
建設(shè)工程具有下列情形之一，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為不宜折價、拍賣。
(一)建設(shè)工程未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證或者未按照規(guī)劃許可證的要求進(jìn)行建設(shè)的;
(二)建設(shè)工程經(jīng)驗收不合格，且無法予以修復(fù)的;
(三)建設(shè)工程屬于事業(yè)單位、社會團(tuán)體以公益目的建設(shè)的教育設(shè)施、醫(yī)療設(shè)施及其他社會公益設(shè)施;
(四)建設(shè)工程屬于國家機關(guān)的辦公用房或者軍事建筑;
(五)無法獨立存在或者分割后影響主建筑使用功能的附屬工程等工程。
第三十二條【承包人的催告義務(wù)】
承包人主張優(yōu)先受償權(quán)的，應(yīng)向發(fā)包人書面催告。建設(shè)工程施工合同沒有約定催告履行合理期限的，催告履行的合理期限應(yīng)不少于一個月，自發(fā)包人收到催告通知之次日起計算。
第三十三條【催告義務(wù)履行時間】
具有下列情形之一，承包人可以催告發(fā)包人給付工程價款。
(一)當(dāng)事人約定的給付工程價款期間屆滿;
(二)當(dāng)事人沒有約定工程價款給付時間或者約定不明，但建設(shè)工程已經(jīng)實際交付的;
(三)建設(shè)工程沒有交付，但承包人已經(jīng)提交竣工結(jié)算文件的;
(四)建設(shè)工程施工合同終止履行，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)給付工程價款的。
第三十四條【優(yōu)先權(quán)的保護(hù)期間】
承包人行使優(yōu)先受償權(quán)的期限為一年，自承包人催告發(fā)包人給付工程價款期間屆滿之日起算;承包人未履行催告義務(wù)的，以發(fā)包人應(yīng)當(dāng)給付工程價款之日起算。
另一種意見：承包人行使優(yōu)先受償權(quán)期限為六個月，自發(fā)包人應(yīng)當(dāng)給付工程價款之日起算。
第三十五條【優(yōu)先受償權(quán)放棄的效力】
承包人與發(fā)包人約定不行使優(yōu)先受償權(quán)后，又請求行使優(yōu)先受償權(quán)的，人民法院不予支持。
第三十六條【承包人優(yōu)先受償權(quán)與其他權(quán)利的順位】
承包人工程價款優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)先于其承建工程上設(shè)立的抵押權(quán)和其他債權(quán)。發(fā)包人以建設(shè)工程設(shè)定抵押權(quán)為由進(jìn)行抗辯的，人民法院不予支持。
發(fā)包人以其不是建設(shè)工程項目建設(shè)單位或者建設(shè)工程已經(jīng)轉(zhuǎn)讓第三人所有抗辯承包人優(yōu)先受償權(quán)的，人民法院不予支持。但應(yīng)當(dāng)追加建設(shè)工程項目建設(shè)單位或者工程項目受讓人作為無獨立請求權(quán)第三人參加訴訟。
